Origem: 00346944920098020001 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE ALAGOAS Procedência: ALAGOAS Decisão: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, assim ementado: “ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. APROVAÇÃO DE CANDIDATO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA, CONTUDO, EM DIREITO SUBJETIVO QUANDO HÁ CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE PESSOAL PARA PREENCHIMENTO DOS POSTOS EXISTENTES EM DETRIMENTO DOS CANDIDATOS APROVADOS. EXISTÊNCIA DE VAGAS E NECESSIDADE DE OCUPAÇÃO DA MESMAS ATESTADA PELAS CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EFETUADAS SEM A DEMONSTRAÇÃO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRATAÇÃO A SER EXERCIDO EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA BOA-FÉ. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ. A PUBLICAÇÃO DO EDITAL GERA A PRESUNÇÃO DA RESERVA DE VALORES. PREPONDERÂNCIA DOS INCISOS I E II DO ART. 169 DA CARTA MAGNA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO. PROVIMENTO NEGADO. DECISÃO UNÂNIME.” No recurso extraordinário, sustenta-se violação do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal. Decido. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, no exame do RE nº 837.311/PI, firmou a orientação sintetizada na seguinte ementa: “ RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU , A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system , dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput ). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia , ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero ( Ermessensreduzierung auf Null ), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, ver bi gratia , nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento .” Por outro lado, conforme bem fixado pela Primeira Turma desse Supremo Tribunal Federal no julgamento do RMS 29.915/DF-AgR, de minha relatoria, a preterição de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital em decorrência da contratação de servidores temporários ou empregados terceirizados somente se caracterizaria quando comprovada a existência de cargos efetivos vagos. Desse julgado, destaco a seguinte fundamentação de meu voto: “Irretocáveis as razões de decidir, no sentido de que: ‘É posição pacífica desta Suprema Corte que a ocupação precária, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, faz nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal. Aqui, friso a condição sine qua non de existência de cargo efetivo vago , devidamente comprovado. Ressalto que o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso vigente, surge quando comprovada a existência de vaga de exercício efetivo e constatada a contratação e terceirização das respectivas atribuições. Nesse sentido, entende-se que a contratação de terceiros, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, implicando preterição ao direito do candidato aprovado no concurso público. (…) No caso em questão, não ficou comprovada, nos documentos acostados aos autos, a existência de vaga efetiva durante a vigência do concurso. Pelo contrário, os documentos demonstram que as 3 (três) vagas existentes foram devidamente preenchidas por aprovados naquele certame. E, ainda durante a vigência, houve criação de mais 1 (uma) vaga, a qual foi preenchida pela 4ª (quarta) colocada no referido concurso. Consigno que através dos e-mails e documentos que informam a existência de convênios para a contratação de pessoal terceirizado, não é possível se aferir o real interesse público, sendo necessária dilação probatória, o que não se admite em via mandamental. Portanto, deixo claro que a via mandamental não é a via apropriada para discussão acerca de dilação probatória .' As referidas razões de decidir se harmonizam, assim, com a jurisprudência desta Corte. Além disso, no próprio precedente citado pelo agravante, RE 474.140/DF, verifica-se que, apesar de a existência de termo de cooperação entre a União e Município comprovar a contratação de funcionários terceirizados e o interesse público na contratação, ficou evidenciado que, naquele caso, se fazia presente a existência de vagas efetivas, conforme se depreende das partes do julgado abaixo colacionadas: ‘Ademais, a tese do acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Com efeito, entende-se que a ocupação precária, por comissão ou terceirização, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago , para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do artigo 37, inciso IV, da Constituição Federal. (…) não se discutiu, nos presentes autos, o caráter do certame, se nacional ou regional, mas sim a preterição do candidato aprovado para aquela localidade que, apesar de contratado temporariamente (donde exsurge o interesse da Administração e a necessidade do serviço) deixou de ser nomeado. O Superior Tribunal de Justiça utilizou como premissa de julgamento a efetiva existência de contrato temporário firmado entre o impetrante e a recorrida para a prestação de serviço naquela localidade específica, bem como a existência de vaga e a aprovação do candidato no Curso de formação. Sendo assim, para ultrapassar esse entendimento, seria necessário o reexame dos fatos e das provas ' (RE 474.140/DF, Relator o Ministro Dias Toffoli , DJe-113, de 22/6/10). Por sua vez, no presente caso, não se discute a presença de funcionários contratados temporariamente para exercer as mesmas funções que servidor efetivo; o que se põe em dúvida é a existência, ou não, de vagas efetivas . E isso, de acordo com as provas dos autos, o recorrente não conseguiu demonstrar. Nesse sentido, esclarecedor é o trecho do voto-vista proferido pelo Ministro Jorge Mussi no julgamento do presente mandamus pelo Superior Tribunal de Justiça, em concordância com o voto do Relator: ‘Entretanto, o caso em exame apresenta peculiaridade que impede o reconhecimento do direito líquido e certo defendido, qual seja, o impetrante foi aprovado fora do número de vagas oferecidas no certame e não logrou demonstrar, na via estreita do mandado de segurança, a existência de cargo vago . Nesses casos, a existência de contratação temporária, por si só, não tem o condão de demonstrar a existência de vaga a ser preenchida por aprovado em concurso público. Acentua-se que a criação de cargos, bem como a admissão e contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, somente se dará por meio de lei , conforme o disposto nos arts. 37, I; 48, X; e 61, § 1º, II, ‘d', da Constituição Federal. Por isso, não pode o Poder Judiciário determinar a nomeação do impetrante sem que exista a comprovação de que existe cargo vago a ser preenchido