2021 | STF

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Isso porque, o crime previsto no artigo 217-A do Código Penal pune
tanto a conduta de ter conjunção carnal como a de praticar outro ato libidinoso
com menor de 14 anos.

Ensina Guilherme Souza Nucci: “no tocante aos outros atos
libidinosos, basta o toque físico eficiente para gerar a lascívia ou o
constrangimento efetivo da vítima, que se expõe sexualmente ao autor do
delito, de modo que este busque a obtenção de prazer sexual” (Código de
Processo Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 946).

Ora, os atos perpetrados por AUREA (exigir que a vítima chupasse
seus seios) se adequam perfeitamente ao tipo previsto no artigo 217-A do
Código Penal, não havendo que se falar em desclassificação para o crime
descrito no artigo 215-A do Código Penal.

(...)

O conjunto probatório, portanto, é idôneo e satisfatório para embasar
o decreto condenatório, revelando-se desarrazoado cogitar da incidência, na
espécie, de qualquer das hipóteses de absolvição previstas no artigo 386 do
Código de Processo Penal, tendo o édito condenatório sido proferido em
consonância com os princípios constitucionais penais e processuais penais
norteadores do ordenamento pátrio.

(.)

Não se vislumbra possível a concessão do cumprimento da pena em
prisão albergue domiciliar, pois trata-se de matéria afeta ao Juízo das
Execuções.

(.)”

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça refutou as alegações
defensivas conforme seguinte fundamentação (eDOC 3, p. 6-9, grifei):

“(...)

Inicialmente, no que tange ao pleito de nulidade do feito, sob o
fundamento de que a vítima deveria ter sido ouvida antes do julgamento, nos
termos do art. 616 do Código de Processo Penal, a Corte de origem assim
consignou no julgamento dos aclaratórios:

"De início, não se cogita da omissão aventada, por ter deixado o v.
acórdão embargado de examinar o pedido de conversão do julgamento em
diligência para que fosse realizada a oitiva da vítima segundo o rito da Lei n°
13.431/17 (petição de fls. 262/264).

A uma porque, tal pedido é manifestamente extemporâneo, eis
que a petição foi juntada nos autos digitais no dia 25 de agosto de 2020
às 12h07min, consoante consulta no Sistema SAJ - Segundo Grau, de modo
que a Sessão de Julgamento já estava em andamento.

A duas, porque, tendo a Embargante inovado no pedido
extemporâneo, não se poderia, a esta altura, exigir que o v. acórdão
tratasse de matéria não suscitada por ela em razões de apelação." (e-
STJ, fls. 88-89)

Consoante se observa da leitura do excerto, o pedido de conversão
do julgamento em diligência foi apresentado de forma extemporânea, quando
a sessão de julgamento do recurso de apelação já estava em andamento.

Ainda que assim não fosse, o Tribunal a quo assim se manifestou:

"A título de argumentação, ao contrário do alegado pela zelosa
defesa, o depoimento especial, trazido pela Lei n° 13.431/17, é
procedimento que atende aos interesses de proteção da criança e do
adolescente, a fim de se evitar a revitimização do ofendido , de modo que,
em última análise, implicaria em mitigação às garantias do contraditório e da
ampla defesa, isso porque, as partes não teriam contato direto com a prova,
pois o depoimento do menor seria intermediado por profissionais
especializados em local separado da sala de audiência.

Não bastasse, o depoimento especial não é medida obrigatória,
pois a própria Lei permite que a criança ou o adolescente preste seu
depoimento diretamente ao Juízo, em atenção ao princípio da imediação,
garantindo assim, também, os princípios do contraditório e da ampla defesa.

[...]

Como é cediço, a nulidade relativa, não pode ser reconhecida a
qualquer tempo, devendo ser arguida no momento oportuno, o que não
ocorreu na hipótese vertente." (e-STJ, fls, 89-92)

O entendimento adotado pela instância ordinária encontra guarida na
jurisprudência desta Corte, no sentido de que as disposições contidas na Lei
n. 13.431/2017 visam à maior proteção da criança e do adolescente,
garantindo que sua ouvida ocorra apenas uma vez, a fim de se evitar sua
revitimização, ainda que haja mitigação do direito ao contraditório e à ampla
defesa pelo acusado.

(.)

De mais a mais, cabe ponderar que a conversão do julgamento em
diligência, para nova ouvida do réu, testemunhas e vítima antes do
julgamento, é faculdade do relator. Por consectário, se não foi reconhecida a
necessidade da referida diligência, não há como se analisar, nessa via, a
conveniência ou imprescindibilidade da medida.

Em arremate, de acordo com que o Colegiado de origem destacou,
eventual nulidade por ausência de nova ouvida da vítima seria relativa e,
uma vez que não foi alegada no momento oportuno, não caberia sua
análise a qualquer tempo.

Prosseguindo-se, é de se destacar que o habeas corpus não se
presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do
paciente ou desclassificação da conduta, em virtude da necessidade de
revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.

(.)

Por fim, no tocante ao pedido de concessão de prisão domiciliar, tem-
se que o tema não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem ou pelo
Juízo das Execuções - autoridade a quem cabe a análise de tal questão -, o
que torna inviável o seu exame nesta sede, sob pena de incidir em indevida
supressão de instância, conforme reiterada jurisprudência desta Corte.

(.)”

2.1. Inicialmente, não procede a tese de nulidade decorrente da
omissão, no acórdão do TJSP, quanto ao pleito de conversão do julgamento
em diligência. Como se observa dos excertos colacionados, o requerimento
defensivo foi juntado aos autos apenas quando já em curso a sessão de
julgamento da apelação, de modo a inviabilizar o conhecimento do pedido
formulado extemporaneamente.

Ademais, conforme bem pontuou o STJ, “as disposições contidas na
Lei n. 13.431/2017 visam à maior proteção da criança e do adolescente,
garantindo que sua ouvida ocorra apenas uma vez, a fim de se evitar sua
revitimização”, de modo que, em se tratando de garantia voltada à proteção
da vítima, a oitiva do ofendido por meio diverso daquele previsto na Lei
13.431/2017, a toda evidência, não resultou em qualquer prejuízo à paciente.

Assim, ao que tudo indica, não se revela presente hipótese de
nulidade que, a teor do art. 563 do CPP, pressupõe a existência de gravame.

2.2. No que tange ao pleito de desclassificação para o delito do art.
215-A do CP, verifico que as instâncias ordinárias, soberanas na análise de
fatos e provas, concluíram pelo efetivo enquadramento da conduta praticada
na figura típica do art. 217-A do CP. Anoto que dissentir das conclusões ora
adotadas demandaria o agudo reexame dos elementos fático-probatórios dos
autos, providência inviável na estreita via do habeas corpus.

Com efeito, é consolidado nesta Corte o entendimento de que não se
admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, o qual é
“instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de
plano, que não admite dilação probatória.” (HC 103.606, Rel. Min. RICARDO
LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21.09.2010). Na mesma linha:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL. ESTELIONATO EM CONTINUAÇÃO DELITIVA. ALEGADA
INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO NÃO VERIFICADA. COMPETÊNCIA FIXADA
NOS TERMOS DO ART. 71 C/C O ART. 83 DO CÓDIGO DE PROCESSO
PENAL. NULIDADE INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE
FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO
REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 179.379 AgR,
Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 15.06.2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE
RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS.
INVIABILIDADE. 1. Para acolher a tese de absolvição dos dois crimes de
receptação, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para
o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e
probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da
prática do delito. 2. [...] (HC 178.625 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, DJe 21.05.2020)

2.3. Por fim, verifico que a matéria relativa ao cumprimento da pena
em regime aberto domiciliar não foi previamente examinada pela Corte
Estadual, tampouco pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que o
conhecimento originário por esta Corte configuraria supressão de instância.
Calha enfatizar que Supremo não detém competência para revisar, em
habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias
ordinárias:

“Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior
Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de
instâncias. Precedentes” (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER,
Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).

“A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração
impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em
indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de
competência descritos no art. 102 da Constituição Federal” (HC 135949,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em
04.10.2016).

“A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus
impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte
Superior” (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma,
julgado em 13.09.2016).

Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à
jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não
é o caso de concessão da ordem.

3. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1°, do RISTF, nego seguimento
ao habeas corpus.

Intime-se.

Brasília, 17 de março de 2021.

Ministro Edson Fachin

Relator

Documento assinado digitalmente

HABEAS CORPUS 198.691 (391)

ORIGEM : 198691 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : ALAGOAS

RELATOR : MIN. ROBERTO BARROSO

PACTE.(S) :C.L.S.