Supremo Tribunal Federal 18/03/2021 | STF

autos, de forma fundamentada, como ocorreu.

E a prova dos autos parece demonstrar a efetiva dedicação do réu ao
comércio ilegal, mesmo porque a falta de demonstração do exercício de
atividade lícita inviabilizaria, a rigor, a obtenção de recursos próprios
para a aquisição de droga, impondo, pois, o reconhecimento de sua estreita
ligação com traficantes, de quem obteriam crédito para a aquisição de drogas
para seu “negócio”, ou então até mesmo para quem trabalhariam, recebendo
a tanto remuneração diária, semanal ou mensal, tudo a demonstrar o
engajamento nesse submundo, fazendo dele o seu meio de subsistência,
não fazendo jus, pois, ao redutor pretendido.

(■■■)”

Inicialmente, cumpre assinalar que, a despeito do que consignou o
acórdão da apelação, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por
diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode
ser usado em seu desfavor “e nem pode ser considerado motivo para
qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um
pais com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1075920,
Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017).

Ademais, não obstante inexista o alegado bis in idem em vista da
ausência de menção à quantidade de entorpecente quando da fixação da
pena-base, observo que a motivação exarada pelo juízo da causa não se
compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, segundo a qual “[a] quantidade e natureza da droga são
circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na
modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a
comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à
atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski,
Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).

Na mesma linha:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA
RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A
INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA
MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA
DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS
CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE
OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE
REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA
DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO
DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33,
§4° DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é
mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a
complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a
natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a
aplicação da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 3.
Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em
que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente
expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores
digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é
admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos
vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de
argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção
da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de
minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE
DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA
NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE
MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O
TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO
QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I - A grande quantidade de
entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para
afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi,
isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da
paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à
minorante. II - A quantidade de drogas não poderia, automaticamente,
proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio
de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de
fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da
causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei
11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos
expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito
tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o
direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal.
Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para
reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §
4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar
de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do

cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por
sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do
Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda
Turma, DJe 09.06.2017)

Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em
elementos que comprovassem que o réu não preenche os requisitos legais
para a concessão da referida benesse. Todavia, as instâncias antecedentes
negaram a aplicação da causa de diminuição de pena apenas em razão da
quantidade da droga apreendida (69,6g de maconha e 10 kg de substância
utilizada no preparo de cocaína) e no fato de o paciente não exercer ocupação
lícita, fundamentos que, conforme demonstrado, não se compatibilizam com a
jurisprudência desta Corte.

Desse modo, constatada a motivação inidônea, concluo que a
deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação
de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, não
ostenta maus antecedentes e, à míngua de outros elementos
probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa
ou se dedique à traficância habitualmente.

Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a
negar a incidência da minorante, razão pela qual, neste ponto, o acórdão
deve ser reformado.

Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na
dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá,
portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4°, da Lei
11.343/2006 e decidindo, à luz da nova reprimenda, acerca do regime inicial
aplicável, bem como da possibilidade de substituição da sanção corporal por
restritivas de direitos.

4. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ,
mas concedo a ordem, de ofício, para determinar ao TJSP que refaça a
dosimetria da pena do paciente (relativa à condenação proferida na ação
criminal 0000270-75.2018-.8.26.0557), aplicando o redutor do art. 33, §4°,
da Lei 11.343/2006, e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos
eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao
regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de
liberdade por restritivas de direitos.

Comunique-se, com urgência.

Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.

Publique-se.

Brasília, 17 de março de 2021.

Ministro Edson Fachin

Relator

Documento assinado digitalmente

HABEAS CORPUS 199.195 (443)

ORIGEM :199195 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : SÃO PAULO

RELATOR : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

PACTE.(S) : JÚLIO CESAR MENDES

IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO
ADV.(A/S) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL DO ESTADO DE SÃO

PAULO

COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC N° 650.248 DO SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Decisão

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado
contra decisão proferida pelo Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, do
Superior Tribunal de Justiça, no HC 650.248/SP.

Consta dos autos, em síntese, que o paciente (nascido em 11/2/1991)
teve a prisão preventiva decretada e foi denunciado pela prática do crime de
furto qualificado (art. 155, § 4°, II, do Código Penal).

Colhe-se da denúncia (Doc. 2, fl. 110):

Consta do incluso inquérito policial, iniciado por auto de prisão em
flagrante, que, no dia 3 de outubro de 2020, por volta das 6h20min, na Rua
Aristeu Dagnone, 17, Vilas Arens e Progresso, nesta cidade e comarca, o
indiciado JÚLIO CÉSAR MENDES, qualificado a fls. 9, subtraiu, para si,
mediante escalada, um botijão de gás de 13Kg, apreendido e avaliado (fls. 8)
em R$ 100,00 (cem reais), pertencente a Luiz Antônio Marinho.

Conforme se apurou, na data dos fatos, JÚLIO CÉSAR foi até a
residência da vítima com o intuito de subtrair bens que a guarneciam. Assim, o
indiciado saltou sobre o muro divisório do imóvel e subtraiu, de seu interior,
um botijão de gás. Em ato contínuo, deixou o local.

A autoria restou apurada porque, enquanto caminhava pela via
pública, JÚLIO CÉSAR foi surpreendido por Guardas Municipais que
patrulhavam as imediações, sendo certo que se apresentou visivelmente
nervoso ao perceber a aproximação da viatura. Diante dessa atitude suspeita,
os agentes municipais o abordaram, tendo JÚLIO CÉSAR admitido a
subtração da coisa e indicado a casa da vítima.

A vítima reconheceu o objeto subtraído, no que o indiciado foi preso
em flagrante delito.

Irresignada, a defesa impetrou Habeas Corpus junto ao Tribunal de
Justiça do Estado de São Paulo, cujo pedido de medida liminar foi indeferido
pela Desembargadora Relatora (Doc. 2, fls. 136-137).

Na sequência, nova impetração, desta vez direcionada ao Superior