Origem: 90000291620088260001 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: SÃO PAULO DECISÃO: Vistos. Domingos Silva de Souza interpõe agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade ao artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal Decido. Compulsando os autos, verifica-se que, concomitantemente ao apelo extremo, foi interposto recurso especial, não admitido na origem, tendo sido interposto agravo, autuado no Superior Tribunal de Justiça como AREsp nº 1.003.679/SP, que restou provido pelo Relator, Ministro JOEL ILAN PACIORNIK , com decisão de seguinte teor: “Trata-se de agravo contra decisão que não admitiu o recurso especial interposto com fulcro no art. 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal. Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 121, § 2.º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal – CP (homicídio qualificado na modalidade tentada) à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto (fls. 793/794). Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual se negou provimento, nos termos do acórdão assim ementado: Ementa: Apelação criminal. Tentativa de homicídio qualificado - Réu condenado como incurso no art. 121, § 2.°, inciso I, combinado com o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal – Recurso defensivo buscando a submissão do apelante a novo julgamento, uma vez que a decisão do corpo de Jurados foi manifestamente contrária à prova dos autos, tendo em vista que o réu agiu em legítima defesa e não teve o dolo de matar; e subsidiariamente, pugnou pela reforma da aplicação da pena, eis que o regime inicial fixado deveria ser o aberto - Súmula 713 do STF - Efeito devolutivo adstrito aos fundamentos da apelação - Materialidade comprovada pelas provas colhidas nos autos, em especial o Laudo de Exame em Corpo de delito que atestou que a vítima sofreu: "cicatriz (2) na coxa direita lateral de 9 cm cada e outra de 1 cm na região inguinal direita e outro na coxa direita posterior arredondado de 1 cm", produzidos por agente perfuro contundente que resultará na "incapacidade para as atividades habituais por mais de 30 dias, ocasionada pela fratura já referida" - Jurados que optaram por uma das teses defendidas pelas partes em Plenário - Conselho de Sentença que condenou o acusado pela tentativa de homicídio qualificado (motivo torpe) - Mãe da vítima relatou ter presenciado seu filho e o réu discutindo. Em seguida, o apelante disse que retornaria com uma arma e mataria o ofendido. Após voltar armado, os dois se "atracaram" novamente até que o réu tentou efetuar um disparo contra o rosto da vítima que, por sua vez, rapidamente conseguiu abaixar a arma, mas acabou tomando um tiro próximo a região da virilha. Instantes depois, o acusado disse que não iria fazer mais nada, ocasião em que o ofendido acabou soltando a arma. Diante disso, assim que a vítima se virou, o réu efetuou dois disparos visando acertá-la nas costas, instante em que a mãe do ofendido bateu nas mãos do acusado e os tiros acabaram acertando a perna do seu filho, sendo que um disparo a acertou de raspão na mão - Decisão que encontra respaldo no conjunto probatório - Soberania do veredito, inclusive, no que tange ao reconhecimento das qualificadoras levadas à votação - Regime prisional que se mantém - Sentença mantida - Recurso desprovido (fl. 877). Em sede de recurso especial, a defesa alega violação ao disposto no art. 33 e no art. 59, ambos do CP, bem como entende que a decisão vergastada encontra-se em desacordo com a jurisprudência desta Corte. Sustenta, em síntese, que as instâncias ordinárias estabeleceram regime mais gravoso sem a devida motivação (fls. 903/908). A r. decisão agravada inadmitiu o recurso especial, haja vista: a) a deficiência na fundamentação, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF; b) a ausência de devida demonstração do dissenso pretoriano; e, por fim, c) a necessidade de reexame fático-probatório, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ (fls. 959/961). Em agravo em recurso especial, a defesa aduz: a) que a fundamentação é suficiente à compreensão da violação ao dispositivo de lei federal; b) que a divergência jurisprudencial está adequadamente demonstrada; e c) que o recurso trata de matéria jurídica e não fática. Contraminuta às fls. 975/984. O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento e, caso conhecido, pelo desprovimento do agravo (fls. 1011/1020). É o relatório. Decido. Conheço do agravo, visto que atacados os fundamentos da decisão agravada. Passo à análise do recurso especial. A pretensão recursal merece prosperar. Quanto à fixação do regime, veja-se a manifestação do Juiz sentenciante: É certo que há previsão legal para que, em se tratando de crimes hediondos, o regime inicial deva ser o fechado, entretanto, em recente decisão proferida em plenário do Supremo Tribunal Federal, fora declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2o da Lei 8.072/90, justamente a mencionada acima, por ferir o princípio da individualização da pena, previsto em nossa Carta Magna. Assim, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena (fls. 793/794). Por sua vez, o Tribunal a quo assim se posicionou: Suscita ainda a Defesa 'injustiça' no tocante à aplicação da pena, uma vez que o regime inicial fixado deveria ser o aberto. Sem razão o nobre defensor. Segundo o entendimento firmado pelos Srs. Jurados, o motivo do crime foi torpe porque movido pela vingança, eis que DOMINGOS, após ter brigado com a vítima, foi em busca da arma de fogo e retornou com o intuito de matá-la. Diante disso, reconhecido o crime de homicídio qualificado, ainda que tentado, o regime prisional mais adequado seria o fechado, pois além da intensa periculosidade revelada pelo agente, o caráter hediondo do delito, a natureza e a quantidade da reprimenda indicam que esta é a medida mais apropriada ao presente caso, nos termos do art. 33, do Código Penal. Todavia, ante a ausência de inconformismo ministerial, fica mantido o regime semiaberto (fls. 873/874). Verifica-se, no caso, que a fixação de regime mais gravoso procedeu- se sem a necessária fundamentação. Observa-se ainda que, quando da dosimetria, o Magistrado de primeira instância reconheceu a inexistência de circunstância judicial ou pessoal desfavorável ao réu. Constou o seguinte da sentença: Culpabilidade patente agindo o réu de modo censurável. Nada nos autos aponta sobre sua conduta social ou personalidade. Não possui o condenado qualquer antecedente criminal desfavorável que possa ser utilizado. Assim, diante das circunstancias pessoais e judiciais favoráveis, fixo a pena base do homicídio qualificado no mínimo legal admissível, ou seja, em 12 anos de reclusão. O crime restou configurado em sua forma tentada de modo que reduzo a pena anterior em 2/3, totalizando, portanto, 4 anos de reclusão (fl. 793). A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não sendo o réu reincidente e sua pena definitiva igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, o regime de cumprimento de pena há de ser o aberto. Nesse sentido, são os seguintes julgados deste Tribunal Superior: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. HEDIONDEZ, CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. CIRCUNSTÂNCIA QUALIFICADORA AFASTADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. PACIENTE PRIMÁRIO, COM CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS E CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. A existência de condenação transitada em julgado por crime praticado depois do delito em questão não pode ser utilizada para agravar o regime, tendo em vista a interpretação que se deve fazer da Súmula 444 desta Corte. 4. A argumentação "agressão gratuita" também não deve prosperar para fundamentar o regime mais gravoso. Isto porque, tendo os jurados decidido pela não ocorrência do motivo fútil, não há se falar em agressão gratuita, sendo incoerente justificar o regime fechado com base em circunstância rechaçada pelo Conselho de Sentença. 5. Assim, não havendo fundamentos idôneos aptos a justificar o regime mais gravoso, sendo o acusado primário, com pena-base fixada no mínimo legal e o quantum da pena ter ficado em 4 anos de reclusão, de rigor a fixação do regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c" e § 3º, do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime aberto (HC 363.538/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe 01/12/2016). PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO PELA PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. AÇÕES EM ANDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTO CONCRETO. INEXISTÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Anotações constantes da folha de antecedentes criminais, sem notícia de trânsito em julgado, não se prestam a fundamentar a valoração negativa da personalidade ou da conduta social, por força da Súmula 444/STJ: [é] vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. 3. O réu primário, condenado a pena igual a 4 anos, e cuja pena- base foi fixada no mínimo legal, deve começar o cumprimento de pena em regime aberto, a menos que haja fundamentação concreta para a fixação de regime mais gravoso. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena a 4 anos de reclusão, em regime aberto (HC 185.853/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/09/2015, DJe 21/09/2015). Ante o exposto, com fundamento no art. 932, inc. V, alínea "a" , do Código de Processo Civil c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, dou provimento ao recurso especial para fixar o regime inicial aberto. Publique-se. Intimem-se”. (fls. 1024/1028 e-STJ) Essa decisão transitou em julgado em 14/3/17, conforme a certidão de fl. 1036 (e-STJ). Com efeito, a apreciação da pretensão formulada no recurso extraordinário encontra-se prejudicada, dada a perda superveniente de objeto. Anote-se que a jurisprudência deste Supremo Tribunal é assente no sentido de que, nos casos como o presente, há o prejuízo do recurso extraordinário ou do respectivo agravo de instrumento interposto. Nesse sentido as seguintes decisões monocráticas: AI nº 570.205/RS, Relator o Ministro Joaquim Barbosa , DJ de 16/508; AI nº 667.998/RJ, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 25/4/08; e AI nº 627.834/SP, Relatora a Ministra Cármen Lúcia , DJ de 28/11/07, entre outras. Ante o exposto, nos termos dos arts. 21, inciso IX, do RISTF, julgo prejudicado o recurso. Publique-se. Brasília, 28 de abril de 2017. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente