. Protocolo: 2017/129942. Comarca: Foro Regional de Fazenda Rio Grande da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba. Vara: Vara Cível e da Fazenda Pública. Ação Originária: 0003748-12.2017.8.16.0038 Mandado de Segurança. Órgão Julgador: 5ª Câmara Cível Despacho: Descrição:despachos do Relator e Revisor. VISTOS, ETC. Trata-se de agravo de instrumento - com pedido de efeito ativo - interposto contra a decisão proferida no mov. 7.1 (fls. 415/416) dos autos nº 3748-12.2017.8.16.0038 de MANDADO DE SEGURANÇA, pela qual o MM. Juiz indeferiu a liminar postulada pelo impetrante. Na inicial do mandado de segurança o impetrante alega que prestou concurso público para o cargo de procurador do município de Mandirituba, tendo sido aprovado em 1º lugar. Afirma que, todavia, até o presente momento não foi nomeado; inobstante, o município contratou em cargos comissionados candidatos do mesmo concurso para desempenho de atividades típicas de advogado. Defende, portanto, que há preterição, requerendo que seja imediatamente nomeado. O MM. Juiz da causa indeferiu a liminar sob o fundamento de que não está evidenciado o relevante fundamento, pois "o momento de nomeação do candidato aprovado, mesmo dentro do número de vagas prevista pelo edital, está dentro do mérito do ato administrativo, dependendo de avalição da conveniência e oportunidade da administração pública." Inconformado, o impetrante agrava a decisão, aduzindo, em síntese, que: a) O candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito à nomeação imediata quando a Administração demonstra que há necessidade do serviço correspondente ao cargo ofertado no concurso. Neste sentido, afirma que há preterição da ordem de classificação em decorrência de provimento de cargo em comissão ou desvio de função que tem por objetivo o desempenho das atividades do cargo disputado; b) Nestes casos, há o esgotamento da discricionariedade administrativa, sendo imperativa a nomeação; c) O município de Mandirituba nomeou para cargo comissionado CAROLINE MANOEL DE AZEVEDO MARTINS, aprovada em 86º lugar no mesmo concurso do agravante, para exercer atribuições da Procuradoria Municipal. CAROLINE figura como Procuradora do município em diversas ações judiciais, como se vê de movimentos processuais extraídos do Projudi (fls. 243, 247 e 248/252); d) Nomeou também para cargos comissionados ELISANDRA MIEKO NISHIURA, 93ª colocada, e ALESSANDRA CARLA STANISKI ARNDT ALVES, 68ª colocada no concurso, para desempenho de atividades inerentes a advogado, como demonstram, respectivamente, a Portaria nº 133/2017 (fls. 217) e parecer jurídico anexo1; e) O pleito não é o de ser nomeado para cargo a ser criado, mas para cargo vago, já criado por lei e com dotação orçamentária disponível; f) Embora o município de Mandirituba tenha sido alertado pelo TCE quanto à extrapolação do limite de responsabilidade fiscal no exercício que se encerrou em 30/04/16 (Acórdão 1615/2017 da 2ª Câmara, DJ 25/04/17), devendo, portanto, praticar as restrições do art. 22 da LC 101/2000 - inclusive com vedação ao provimento de cargo público -, atualmente, passados dois 1 O agravante não indicou a folha ou movimento no Projudi referente ao parecer jurídico. quadrimestres não há notícia ou comprovação de ter alcançado o limite de dispêndio com folha de pessoal. Tanto é verdade que o município tem reiteradamente convocado os aprovados em outros concursos públicos (cita os editais de convocação nº 14/17 a 18/17); g) Independentemente da extrapolação ou não dos limites de responsabilidade fiscal, a jurisprudência do STJ consigna que tais limites não podem representar óbice ao atendimento de direitos subjetivos do servidor nas hipóteses de despesas decorrentes de decisão judicial (AgRg no REsp 1.407.015/RJ). No mesmo sentido, a LC 101/00 determina que as despesas decorrentes de decisões judiciais não serão computadas para efeito dos limites com gasto de pessoal, conforme art. 19, § 1º, inc. IV. Por fim, pede seja atribuído efeito ativo ao presente recurso, nos termos do artigo 1.019, I, do Código de Processo Civil2, bem como o provimento do agravo quando do seu julgamento pelo Colegiado desta Eg. 5ª Câmara Cível, a fim de que seja determinada sua imediata nomeação e posse no cargo de Procurador do Município de Mandirituba. Vieram-me conclusos. É o relatório. DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO O recurso é cabível porque se volta contra decisão denegatória de tutela provisória. No caso em análise, entendo que a parte agravante trouxe relevante fundamentação, apta a ensejar a concessão do efeito ativo ao recurso. 2 I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; Senão vejamos. Nesta análise perfunctória, típica do presente momento processual, tenho que o comportamento do município ao dar provimento nos cargos comissionados de candidatos classificados no concurso nº 001/2016 em posição inferior à do impetrante, ora agravante, configura preterição, pois as atividades que os contratados passaram a desempenhar são atividades coincidentes com as atribuições do cargo de procurador municipal (descrição do cargo às fls. 111). Embora seja entendimento assente na jurisprudência de que o momento da nomeação de servidor aprovado em concurso público é deliberação de natureza discricionária, o fato da Administração prover cargos em comissão para o desempenho de atividades coincidentes com as do cargo vago objeto do concurso, desvela que se fazem presentes tanto a oportunidade, quanto a conveniência para o efetivo provimento do cargo, retirando o caráter discricionário do ato. E, no caso, é o que está a ocorrer. Vê-se que, de fato, como apontou o agravante, CAROLINE MANOEL DE AZEVEDO MARTINS foi nomeada para cargo comissionado, passando a exercer funções de procuradora municipal. Os documentos juntados às fls. 243/252 demonstram o fato. Mesma situação de ELISANDRA MIEKO NISHIMURA que foi nomeada para o cargo comissionado de assessoria jurídica (fls. 217). Assim, tendo o agravante logrado se classificar em 1º lugar no concurso para provimento de cargo de procurador municipal (conforme edital nº 13/16, fls. 200), e considerando que o município dá claros sinais de que a atividade inerente ao cargo de procurador se faz necessária no momento, tenho que a conduta administrativa denota a preterição indicada, afigurando-se, ademais, nesta análise ainda proemial, o desvio de finalidade dos atos de provimento dos cargos em comissão. Vale dizer: a conduta administrativa revela a necessidade do preenchimento do cargo efetivo para o qual o agravante foi aprovado em concurso, não se podendo arguir em favor Administração a discricionariedade típica dos atos de provimento de cargos públicos, pois ausente discussão de conveniência e oportunidade, já que faticamente demonstrados estes elementos. A liminar requerida encontra, então, respaldo legal, pois o direito invocado se fundamenta no princípio do concurso público obrigatório que está expressamente assegurado pelo art. 37, inc. II da CF/883; e que parece estar sendo burlado pelo agravado neste caso. Além disso, constato a presença do perigo na demora, eis que o impetrante - ao não ser nomeado para o cargo vago - deixa de exercer as atividades respectivas, e por consequência, deixa de receber a contraprestação pecuniária que lhe é devida. Tenho, ademais, que a concessão da liminar não afronta o disposto no § 2º do art. 7º da Lei do Mandado de Segurança, pois não se trata de adiantar pagamentos e sim de assegurar a candidato preterido o direito de ocupar o cargo para que exerça atividades em prol da Administração e, em razão disso, perceber sua remuneração a fim de que não se configure o locupletamento ilícito do município. O posicionamento aqui adotado encontra respaldo na jurisprudência do STF que a seguir transcrevo: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. 3 II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: "MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida." 3. Agravo regimental não provido. (ARE 649046 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012) Em caso análogo, esta Col. 5ª Câmara Cível - tendo este Relator integrado o quórum de votação - assim decidiu: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO PARA CARGO DE PROCURADOR MUNICIPAL, EM CONCURSO PÚBLICO AINDA VIGENTE. DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE DEMANDA E DO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES POR SERVIDORES COMISSIONADOS, OCUPANTES DE CARGOS DE CHEFIA E DIREÇÃO, APESAR DE VEDAÇÃO LEGAL.FUMUS BONI JURIS E PERICULUN IN MORA CARACTERIZADOS a) A nomeação de servidores comissionados para funções de Chefia e Direção não acarreta, só por isso, direito de nomeação de candidatos aprovados, dentro do número de vagas, em concurso público ainda vigente b) Contudo, demonstrada a existência de demanda de serviço e que os Advogados ocupantes de cargos em comissão (Chefes e Diretores), a despeito de vedação legal específica, estão exercendo a atividade própria de Procurador Municipal, exsurge evidente o "fumus boni juris" e o "periculum in mora" para que o candidato aprovado pleiteie sua convocação que, ademais, se dará a título precário, sem risco para a Administração.2) AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (TJPR - 5ª C.Cível - AR - 1480960- 4/01 - Guaratuba - Rel.: Leonel Cunha - Unânime - J. 16.02.2016) Este último julgado citado se refere à situação idêntica, pelo que deve servir como fundamento para esta decisão, até em nome da estabilidade da jurisprudência. Isto posto, demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e presente o risco de dano, DEFIRO O PEDIDO DE EFEITO ATIVO RECURSAL, a fim de conceder a liminar do mandado de segurança para determinar que o impetrante/agravante, em 5 dias, seja nomeado e empossado no cargo de procurador municipal de Mandirituba, sob pena de, em descumprindo-se a presente decisão, incidir multa diária de R$ 500,00 contra a pessoa do Prefeito Municipal, LUÍS ANTÔNIO BISCAIA. Esclareço, por oportuno, que a medida deferida, ainda precária e provisória, não implica na suspensão do exercício dos cargos comissionados ocupados por CAROLINE MANOEL DE AZEVEDO MARTINS e ELISANDRA MIEKO NISHIURA, eis que, independentemente do eventual desvio de finalidade do ato que as nomeou, o provimento ora antecipado pode coexistir com o exercício de tais cargos, pois independentes uns dos outros. Ademais, CAROLINE e ELISANDRA não integram a demanda, não devendo suportar, por ora, efeitos adversos da presente decisão. Comunicarei o juiz da causa sobre esta decisão pelo sistema mensageiro, para ciência e providências pertinentes. Dispenso as informações ao agravo, a não ser que ocorram fatos novos reputados relevantes de serem comunicados ao tribunal. DO PROCESSAMENTO RECURSAL a) Intime-se a parte agravada, o impetrado Sr. LUÍS ANTÔNIO BISCAIA, pessoalmente, para que, no prazo de 15 dias úteis do 1.019, do CPC4, ofereça resposta ao recurso; b) Intime-se também, na condição de interessado, o MUNICÍPIO DE MADIRITUBA, para que, querendo, no mesmo prazo de 15 dias úteis, apresente sua manifestação; c) Após, faça-se vista à Procuradoria Geral de Justiça para emitir seu pronunciamento no prazo legal (art. 1019, III, NCPC), caso entenda ser caso de sua intervenção. Intime(m)-se. Autorizo a chefia da Secretaria da 5ª Câmara Cível a assinar os expedientes necessários. Curitiba, 31 de maio de 2017. Juiz ROGÉRIO RIBAS, Subst. de 2º Grau RELATOR 4 CPC/15, art. 1.019, II - ordenará a intimação do agravado pessoalmente, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso.