. Protocolo: 2017/169859. Comarca: Região Metropolitana de Londrina - Foro Regional de Ibiporã. Vara: Vara Cível e da Fazenda Pública. Ação Originária: 0004032-58.2017.8.16.0090 Mandado de Segurança. Órgão Julgador: 5ª Câmara Cível Despacho: Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra a decisão que indeferiu a liminar buscada no mandado de segurança impetrado por Fernado Evans de Souza Giroldo contra ato praticado pelo Município de Jaraizinho, em que pleiteava a nomeação ao cargo de agente de execução, na função de agente de eletricista, para o qual logrou aprovação em 1º lugar do concurso público. Alega o agravante ter sido aprovado em primeiro lugar no concurso público edital n. 001/2015 (13/04/2015) Jataizinho- PR, no cargo de Agente de Eletricista, concurso esse homologado em 20 de julho de 2015, conforme decreto municipal. Solicitada a nomeação junto à Administração Pública, obteve como resposta que: "em primeiro lugar o presente concurso continua com sua validade ativa, e poder-se-á ser prorrogado..." e "que esta impossibilitada de contratar qualquer funcionário, devido ao índice de pessoal ter ultrapassado o limite permitido". Sustenta a ausência de credibilidade as alegações da agravada, diante da vigência do contrato do Município com terceirizado para realização de serviço, na mesma função do cargo Agravo de Instrumento nº 1709387-3 fl. 2 aprovado pelo agravante. Ao invés de nomeá-lo, o Município terceirizou o serviço (Contrato nº 019/2015), ainda prorrogou a terceirização (Contrato nº 050/2016). Assim, o ato praticado pelo Município viola direito líquido e certo à nomeação do agravante ao cargo para o qual foi aprovado. Requer a concessão da antecipação da tutela recursal para determinar a imediata nomeação do agravante ao cargo e função no qual foi aprovado, sob pena de multa diária, além da apresentação dos contratos de terceirização n. 019/2015 e 50/2016, sob pena de multa diária. No mérito, pugna pela reforma da decisão agravada. Decido. De início, cumpre esclarecer que a decisão que defere, indefere, revoga ou modifica a tutela provisória, que se divide em tutela de urgência e de evidência, sujeita-se ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil. Nesta Instância podem ser antecipados os efeitos da tutela recursal nos termos do art. 1.019 do Código de Processo Civil. "Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou Agravo de Instrumento nº 1709387-3 fl. 3 parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;". A antecipação da tutela, com a vigência do novo Código de Processo Civil, é analisada com base no disposto no art. 300, concedida mediante o preenchimento de seus pressupostos legais. "Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo". FREDIE DIDIER JUNIOR e LEONARDO CARNEIRO DA CUNHA sobre os requisitos lecionam: "A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou satisfativa (antecipada). Em ambos os casos, a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como fumus boni juris) e, junto a isso, a demonstração do perigo do dano ou de ilícito, ou ainda do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como periculum in mora) (art. 300, CPC)" (Curso de Direito Processual Civil. Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória, vol. 2, 11ª edição, Salvador: Editora JusPODIVM, 2016, p. 607). No presente caso, não estão demonstradas a probabilidade do direito (fumus boni juris) e o perigo do dano ou de ilícito (periculum in mora). Agravo de Instrumento nº 1709387-3 fl. 4 O agravante foi aprovado em primeiro lugar no concurso público regido pelo Edital n. 001/2015 do Município de Jataizinho, no cargo de Agente Eletricista, concurso este homologado em 20 de julho de 2015, através do Decreto Municipal nº 63/2015. Sustenta o agravante que o Município violou seu direito líquido e certo pois, ao invés de nomeá-lo para o exercício do cargo público, firmou contrato nº 019/2015 junto a terceirizado para a prestação de serviço referente ao cargo em que logrou aprovação. Relata ainda que o referido contrato de prestação de serviço fora prorrogado, por meio do Contrato nº 050/2016. Nesta seara de cognição sumária, os argumentos lançados pelo agravante não impressionam. Explica-se. O certame foi devidamente homologado em 20 de julho de 2015. O prazo de validade do concurso é de dois anos, prorrogável uma única vez [item 16.1, Edital nº 114/2015]. Assim, a nomeação de candidato, dentro do período de vigência do certame, trata-se de ato discricionário da Administração Pública Municipal vinculado ao juízo de conveniência e oportunidade verbis: "16 DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO 16.1 O Concurso Público terá validade de 02 (dois) anos, a contar da publicação da homologação, prorrogável uma única vez, por igual período, conforme interesse e conveniência da Prefeitura, Agravo de Instrumento nº 1709387-3 fl. 5 ou antes desse prazo, se todos os/ as candidatos/as classificados tiverem sido aproveitados." A nomeação imediata teria espaço somente se a Administração Pública tivesse incorrido na preterição da ordem classificatória dos candidatos, na contratação de temporário para a prestação de serviços para o qual já realizou concurso público, com aprovação dos concorrentes, ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima, conforme entendimento pacificado nos Tribunais Superiores, conforme tese de Repercussão Geral nº 784 do STF verbis: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. Agravo de Instrumento nº 1709387-3 fl. 6 RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais Agravo de Instrumento nº 1709387-3 fl. 7 serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo Agravo de Instrumento nº 1709387-3 fl. 8 concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento." (STF, RE 837311 / PI - PIAUÍ, Min. LUIZ FUX) Neste caso em específico, o Município de Jataizinho firmou com a empresa Terra Vermelha Iluminação Pública Ltda. ME o Contrato nº 019, em 28 de agosto de 2015, ou seja, depois da homologação do certame, com o seguinte objeto verbis: "CONTRATO Nº 019/2015 PREGÃO PRESENCIAL Nº 040/2015 CLÁUSULA 1ª - OBJETO O presente contrato tem por objeto, por parte da CONTRATADA a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva do sistema de iluminação pública, com fornecimento de materiais para o Município de Jataizinho-PR., de acordo com as normas previstas no Edital de Pregão Presencial nº 040/15, do qual resulta este contrato, e de conformidade com a Proposta contratada, vencedora do procedimento licitatório em questão." Agravo de Instrumento nº 1709387-3 fl. 9 Já no Anexo IV do Edital nº 114/2015 do Concurso Público as atribuições do cargo de agente eletricista estão assim dispostas verbis: "5) Agente Eletricista: - Instalar e fazer a manutenção das redes de distribuição de energia e equipamentos elétricos em geral, guiando-se por esquemas e outras especificações, utilizando ferramentas e aparelhos de medição, para assegurar o bom funcionamento do sistema elétrico. - Estudar o trabalho a ser realizado, consultando plantas, esquemas, especificações e outras informações, para estabelecer o roteiro das tarefas e a escolha do material necessário; - Executar trabalhos rotineiros de eletricista, colocando e fixando os quadros de distribuição, caixa de fusíveis, tomadas e interruptores, utilizando ferramentas manuais, comuns e especificas, para estruturar a parte geral da instalação elétrica; - Realizar a manutenção e instalação de iluminação, inclusive ornamental, em prédios, praças, feiras, exposições, ruas, festas, desfiles e outras solenidades, montando luminárias, faixas e aparelhos de som, para obter os efeitos desejados; - Executar a manutenção preventiva e corretiva de máquinas e equipamentos elétricos, reparando peças e partes danificadas, para assegurar o seu perfeito funcionamento; - Supervisionar e orientar as tarefas executadas por seus auxiliares, acompanhando as etapas de instalação, manutenção e reparação elétrica, para assegurar a observância das especificações de qualidade e segurança; - Executar o corte, a dobra e a instalação de eletrodutos, bem como a instalação de cabos elétricos, utilizando puxadores de aço, grampos e dispositivos de fixação, para dar prosseguimento a montagem; - Elaborar croquis de ligação elétrica, desenhando a quadra, rua e posteamento, para que seja feito o aumento de energia ou para instalar novas redes elétricas; - Executar serviços de instalação e manutenção em redes elétricas e telefônicas; Agravo de Instrumento nº 1709387-3 fl. 10 - Zelar pela limpeza e conservação do seu setor de trabalho, dos materiais, dos equipamentos e das ferramentas utilizadas; - Executar outras tarefas correlatas determinadas pelo seu superior imediato." Denota-se, em princípio, que as atribuições do cargo para o qual o agravante logrou aprovação assemelham-se ao objeto do contrato firmado pelo Município de Jataizinho. Todavia, a empresa contratada deverá fornecer materiais para o Município de Jataizinho-PR quando da sua prestação de serviço, o que não está de acordo com as atribuições do cargo almejado pelo agravante. Em sendo assim, perde força a assertiva do agravante sobre a contratação de terceirizados para exercer as funções do cargo para o qual foi regularmente aprovado. Logo, nesta fase recursal, a existência de contratação precária não gera direito à nomeação imediata, conforme almeja o recorrente. Nesse sentido o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu verbis: "PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que Agravo de Instrumento nº 1709387-3 fl. 11 novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância-, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014. 3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC." (STJ, AgInt no RMS 52816 / RN, Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/06/2017) "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS EM CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS E PRETERIÇÃO, COM CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ- CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. (...) V. Entretanto, em se tratando de mandado de segurança, tal prova deve ser pré- constituída, de forma a não ensejar dúvida quanto à existência de direito líquido e certo do impetrante. VI. Em que pese a afirmação de que as impetrantes teriam sido preteridas, em Agravo de Instrumento nº 1709387-3 fl. 12 virtude da realização de contratações temporárias ou de terceirizados, pelo Estado da Bahia, bem como em face de desistência de candidatos convocados, observa- se, da documentação acostada aos autos, que as recorrentes não conseguiram demonstrar a efetiva ocorrência da preterição do direito à nomeação, porquanto, pelas provas produzidas, não é possível extrair tal fato, de forma conclusiva." (STJ, AgRg no RMS 44292 / BA, Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 17/11/2016) Do exposto, deixo de conceder a antecipação da tutela recursal almejada, até o final julgamento do recurso. Intime-se a parte agravada para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, nos termos do inciso II, do artigo 1.019, do Novo Código de Processo Civil. Após, abra-se vista dos autos à douta Procuradoria- Geral de