Superior Tribunal de Justiça 22/10/2024 | STJ

requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda
em curso.

3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a
afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à
aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a
mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o
emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da
dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.

4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da
Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato
criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-
penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da
sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco
processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo
Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade
penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a
segurança necessária para ser empregada como elemento na
dosimetria da pena.

5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n.
11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos,
não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a
subsidiar validamente a análise de nenhum deles.

6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a
existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado
anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a
análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija
condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos
indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades
criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência
de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há
investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo
resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou
acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não
pode obstar a aplicação da minorante.

7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e
processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil
reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento
de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos
feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário
ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência
do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo
tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo
àqueles mais vulneráveis.

8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a
atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a
existência de condenação penal definitiva, a última pode ser
comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova
idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de