Origem: 00091409320034025001 - TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO Procedência: ESPÍRITO SANTO DECISÃO: Trata-se de agravo nos próprios autos, interposto por André Luiz Cruz Nogueira, contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos autos dos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 2013.02.01.017399-9, assim ementado (eDOC 43, p. 6): “PENAL – EMBARGOS INFRINGENTES – ART. 1º, I, C/C ART. 12, I, AMBOS DA LEI 8.137/90 – SONEGAÇÃO FISCAL – VOTO VENCIDO, REGIME SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA E MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA FIXADA NA SENTENÇA – VOTO VENCEDOR – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO E MAJORAÇÃO DA PENA DE MULTA – CORREÇÃO DO ERRO MATERIAL NA DOSIMETRIA DA PENA – PENA DEFINITIVA REDUZIDA PARA 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO – EMBARGOS INFRINGENTES DEPROVIDOS. I – Embargos infringentes para desconstituir acórdão que, por maioria, negou provimento ao apelo de LUIZ ANDRÉ, para manter a condenação e o regime fechado de cumprimento da pena e deu parcial provimento ao apelo do Parquet para majorar a pena de multa; pugna, ainda, pela correção de erro material no cálculo da pena privativa de liberdade. II – O voto vencido entendeu pela manutenção do valor do dia-multa em ½ do salário mínimo à época dos fatos (R$ 151,00) e pela alteração do regime de cumprimento da pena para semiaberto. III - O voto vencedor, sob o fundamento da situação econômica do réu, Diretor-Geral da Assembleia Constituinte do Espírito Santo, deu parcial provimento ao recurso do Parquet para majorar o valor do dia-multa em seu grau máximo (5 vezes o salário mínimo vigente à época dos fatos) e manteve o regime mais gravoso de cumprimento da pena, o fechado, tendo em vista a alta culpabilidade do réu, o alto montante sonegado, mais de 3 milhões de reais, e a extensa FAC com várias ações penais de improbidade administrativa e de execução fiscais. IV – Comungo do entendimento exposto no voto vencedor, acolhendo seus fundamentos, conforme exposto no presente voto. Portanto, mantenho o voto vencedor que confirmou o regime de cumprimento da pena, o ‘fechado', fixado pelo juiz e que majorou o valor do dia-multa fixado para o réu. Corrijo erro material no cálculo da dosimetria da pena, reduzindo a pena para 5 anos e 4 meses de reclusão. V – Embargos infringentes desprovidos para manter o acórdão, determinando, apenas, a correção do erro material no cálculo da dosimetria da pena privativa de liberdade.” No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea a , do permissivo constitucional, sustenta-se violação ao artigo 5º, incisos X, XII, XXXVI, XL, LV, LIII, e LVII, e ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal (eDOC 18, p. 37-90). A defesa, em síntese, aduz: a) contrariedade ao disposto no art. 5º, LIII, da CF/88, em razão de julgamento realizado por juiz convocado; b) contrariedade ao disposto no art. 5º, incisos X, XII, XXXVI e XL, da CF/88, por afastamento do sigilo bancário pela Receita Federal sem prévia autorização judicial; c) contrariedade ao art. 93, inciso IX, da CF/88 em razão de motivação per relationem ; d) contrariedade ao disposto no art. 5º, inciso LVII, da CF/88, em razão da consideração de processo em curso como má conduta social; e e) contrariedade ao disposto no art. 5º, inciso LV, da CF/88, por reconhecimento de causa de aumento não descrita na denúncia. O Tribunal a quo não admitiu o extraordinário ao fundamento de que a suposta ofensa constitucional alegada, se existisse, seria reflexa ou indireta e por óbice das Súmulas 636 e 279 do Supremo Tribunal Federal, bem como aplicação do pronunciamento definitivo no julgamento do AI-QO-RG n. 791.292 (Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010). (eDOC 26, p. 7-10) Contra referida decisão de inadmissibilidade foi interposto agravo nos próprios autos, que repisa a tese exposta no recurso extraordinário. É o relatório. Decido. Inicialmente, compulsando os autos, verifico que o Superior Tribunal de Justiça deu parcial provimento ao recurso especial para, tão somente, “ reconhecer a negativa de vigência aos artigos 59 e 71, ambos do Código Penal, ao passo que redimensiono a pena final do recorrente para o patamar de 3 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo juiz da execução, mantendo-se, no mais, os termos constantes do acórdão recorrido” (eDOC 26, p. 78-97). Por esta razão, não mais subsiste o objeto deste extraordinário no que tange à pretensa ofensa ao disposto no art. 5º, inciso LVII, da CF/88 (consideração de processo em curso como má conduta social), razão porque julgo prejudicado o extraordinário neste ponto . De outra banda, não prospera a alegação de contrariedade ao disposto no art. 5º, inciso LIII, da CF/88, em razão de julgamento realizado por juiz convocado. É que o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que a convocação de magistrado para compor órgão fracionário de Tribunal ou Corte Superior não ofende o princípio do juiz natural. Nesse sentido: ARE 836.312 AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 12.12.2014 e ARE 639.758 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 8.10.2014.. Com efeito, o tema proposto teve repercussão geral reconhecida (tema nº 170), tendo o mérito sido julgado em 17.11.2010. Na oportunidade, este Tribunal consolidou o entendimento no sentido de que a convocação de magistrados promovida nos termos da lei não ofende o princípio do juiz natural. Eis a ementa: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. JULGAMENTO DE APELAÇÃO POR TURMA JULGADORA COMPOSTA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES FEDERAIS CONVOCADOS. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. I – Não viola o postulado constitucional do juiz natural o julgamento de apelação por órgão composto majoritariamente por juízes convocados, autorizado no âmbito da Justiça Federal pela Lei 9.788/1999. II – Colegiado constituídos por magistrados togados, integrantes da Justiça Federal, e a quem a distribuição de processos é feita aleatoriamente. III – Julgamentos realizados com estrita observância do princípio da publicidade, bem como do direito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório. IV – Recurso extraordinário desprovido. (RE 597.133/RS, Rel. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 17.11.2010, Repercussão Geral – Mérito, DJe 6.4.2011)” De igual maneira, não há falar em contrariedade ao disposto no art. 5º, incisos X, XII, XXXVI e XL, da CF/88, por afastamento do sigilo bancário pela Receita Federal sem prévia autorização judicial, com base no art. 11, § 3º, da Lei 9.311/1996 (com redação dada pela Lei 10.741/2001), e sua aplicação a fatos pretéritos. Isso porque a discussão em comento teve repercussão geral reconhecida no RE 601.314/SP RG (Tema 225, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 20.11.2009) cujo mérito restou pacificado no sentido de que o afastamento do sigilo bancário, promovido nos termos do art. 6º da Lei Complementar 105/2001, não ofende o direito ao sigilo bancário. Ainda, o Plenário fixou a tese de que a Lei 10.741/2001 não se submete ao princípio da irretroatividade das leis tributárias, ante seu caráter meramente instrumental. Por oportuno, colho súmula do julgamento realizado em 24.2.2016: “O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 225 da repercussão geral, conheceu do recurso e a este negou provimento, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Por maioria, o Tribunal fixou, quanto ao item ‘a' do tema em questão, a seguinte tese: ‘ O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal' ; e, quanto ao item ‘b', a tese: ‘ A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN' , vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski.” (grifei) Já em relação à pretensa ofensa ao art. 93, IX, CF/88, por ausência de fundamentação devido à motivação per relationem, anote-se ter esta Corte reconhecido a repercussão geral da questão constitucional acima discutida, nos seguintes termos: “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3° e 4°). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral” (AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, Pleno, DJe 13.8.2010). Ademais, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentou-se no sentido de que a técnica da fundamentação per relationem , na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura nulidade ou qualquer ofensa ao disposto nos incisos XXXV e LX do art. 5º e no inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Nesse sentido, cito precedentes: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – I NCORPORAÇÃO, AO ACÓRDÃO, DAS RAZÕES EXPOSTAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL – MOTIVAÇÃO ‘PER RELATIONEM' – LEGITIMIDADE JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO – AGRAVO IMPROVIDO.” (ARE 850.086/BA AgR, Rel. Min. Celso de Mello , Segunda Turma, DJe 8.6.2015) “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Falta de fundamentação. Alegada ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. Não ocorrência. Motivação per relationem. Legitimidade. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que não caracteriza ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição a decisão que adota como razões de decidir os fundamentos lançados no parecer do Ministério Público. 2. Regimental ao qual se nega provimento.” (ARE 742.212/DF AgR, Rel. Min. Dias Toffoli , Primeira Turma, DJe 9.10.2014) “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processo Penal. 3. Apropriação indébita. Condenação. 4. Suposta violação ao art. 93, inciso IX, da CF. Decisão que reproduziu trecho da sentença condenatória. 5. Acórdão recorrido suficientemente motivado. Motivação per relationem . Validade. Precedentes. 6. Revolvimento de fatos e provas. Enunciado 279 da Súmula do STF. 7. Suposta violação ao art. 5º, inciso LV, da CF. Alegação de ausência de intimação da data de julgamento da apelação. Inocorrência. 8. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 9. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 727.030/RS AgR, de minha relatoria , Segunda Turma, DJe 3.12.2013) Por último, quanto à ofensa ao art. 5º, inciso LV, CF/88, em razão de aferição de causa de aumento não descrita na denúncia, o próprio recorrente aponta que a suposta ofensa dá-se por via indireta à Constituição Federal uma vez que pretende reconhecimento de mácula a normas processuais penais. Assim, cumpre asseverar que, para decidir a controvérsia alegada pela defesa, imprescindível o exame da legislação infraconstitucional. Portanto, a ofensa aos preceitos constitucionais invocados, se ocorresse, seria reflexa. A jurisprudência desta Corte tem entendimento sedimentado no sentido de que o recurso extraordinário não se presta a analisar legislação infraconstitucional da forma proposta. Nesse sentido, vale dizer que o Supremo Tribunal Federal já assentou, sob a sistemática da repercussão geral (tema 660), não haver repercussão geral em relação à violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais (ARE-RG 748.371, de minha relatoria, DJe 1º.8.2013). Veja-se a ementa do referido julgado: “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” Ante o exposto, conheço em parte do agravo em recurso extraordinário e, na parte conhecida, nego-lhe provimento (art. 21, inciso IX e § 1º, RI/STF).