Superior Tribunal de Justiça 29/05/2024 | STJ

PROCURADOR : JORGE HAROLDO MARTINS E OUTRO(S) - PR056169

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA
BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ANULAÇÃO DO PRIMEIRO PARADIGMA E
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE JURÍDICA NO SEGUNDO ACÓRDÃO
PARADIGMA. NÃO CONHECIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA,
COM PROPOSTA DE DESAFETAÇÃO AO JULGAMENTO NO RITO DOS
RECURSOS REPETITIVOS.

1. O juízo de admissibilidade dos Embargos de Divergência, feito em exame
sumário, é renovado após a apresentação da impugnação do embargado, ocasião em
que o órgão julgador pode refletir de modo mais aprofundado.

2. No presente caso, em que pese a relevância da matéria – o Estado do Rio Grande
do Sul bem demonstrou o impacto bilionário para as Fazendas Estaduais –, verifica-
se, em juízo mais minucioso, que os Embargos de Divergência, no caso concreto,
não ultrapassam a barreira do conhecimento.

3. Isso porque, em relação ao primeiro aresto paradigma indicado pela embargante
(REsp 1.649.658/MT, da Segunda Turma do STJ), o acórdão que concluiu pela não
inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS foi posteriormente anulado, diante
do reconhecimento de que houve nulidade na intimação das partes.

4. Observa-se, no ponto, que os Embargos de Divergência foram interpostos em
31.7.2017 (fl. 605, e-STJ), antes da publicação do acórdão proferido nos EDcl no
REsp 1.649.658/MT (13.9.2017), não tendo a embargante agido com erro ou má-fé
processual. Não obstante, a situação acima, efetivamente, retira a eficácia do citado
paradigma, para fins de demonstração de divergência.

5. Ainda assim, não haveria prejuízo para a admissibilidade recursal se constatada a
aptidão do precedente indicado no julgamento do REsp 960.476/SC, da Primeira
Seção do STJ (segundo acórdão paradigma).

6. Nesse sentido, por ocasião do juízo sumário de admissibilidade dos Embargos de
Divergência, este Relator demonstrou que a linha de raciocínio divergente
sustentada pela em. Ministra Regina Helena Costa invocava, como parte integrante
do Voto por ela proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS, precisamente o
julgamento do REsp 960.476/SC, o que justificaria, em tese, a sua utilização para
fins de demonstrar adequadamente o dissídio jurisprudencial.

7. Não obstante, a matéria controvertida, no acórdão paradigma, consistia em definir
se a composição da tarifa de consumo de energia, para fins de cobrança do ICMS,
abrangia genericamente a energia efetivamente consumida ou a demanda reservada
de potência, tendo a conclusão lá adotada partido do estabelecimento de premissa
relacionada com a identificação do fato gerador do ICMS (com afastamento dos
serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica, por não acarretarem a
transferência da respectiva propriedade). Transcreve-se excerto do Voto condutor,
da lavra do saudoso Ministro Teori Albino Zavascki: "(...) o ponto central da
controvérsia, que consiste, no fundo, em saber se, para efeito de composição da
tarifa de energia elétrica aplicável sobre o consumo ocorrido no período de
faturamento, é legítima a adoção do valor correspondente à demanda
simplesmente contratada, caso este seja inferior ao da demanda medida (quando
é superior, já se viu, o cálculo é feito pela demanda medida, com aplicação da