Origem: 01292088320108190001 - TRIBUNAL DE JUSTIÇA ESTADUAL Procedência: RIO DE JANEIRO DECISÃO: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ementado nos seguintes termos: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ITBI. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 156, § 2º, INCISO I, DA CRFB, DOS ARTIGOS 36 E 37 DO CTN, BEM COMO DO ARTIGO 6º DA LEI MUNICIPAL Nº 1.364/88. ARTIGO 111 DO CTN DETERMINANDO A INTERPRETAÇÃO NEUTRA E LITERAL DE REGRA DISPONDO SOBRE DESONERAÇÃO. DE FATO, A FISCALIZAÇÃO MUNICIPAL, FUNDAMENTANDO QUE A EMPRESA INATIVA NÃO CUMPRIU A SUA FUNÇÃO ECONÔMICA, CONFERIU UMA INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA EM FAVOR DO FISCO, A FIM DE AFASTAR A NÃO-INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. ENTRETANTO, NÃO SE PODE PRESUMIR QUE A INATIVIDADE TENHA, POR SI SÓ, O OBJETIVO DE FUGIR AO PAGAMENTO DO IMPOSTO, HAJA VISTA QUE A AUSÊNCIA DE ATIVIDADE PODE OCORRER POR DIVERSOS FATORES ECONÔMICOS, NÃO SE PODENDO USAR DE MERA PRESUNÇÃO DE ILICITUDE PARA AFASTAR O BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO, BEM COMO NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E EM LEI MUNICIPAL. AINDA QUE CONSTE COMO UM DOS OBJETOS DA EMPRESA A ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS (FLS. 26), TAL ATIVIDADE PODE NÃO SER A PREDOMINANTE, DAÍ A DETERMINAÇÃO LEGAL PARA A VERIFICAÇÃO DA PREPONDERÂNCIA, OU SEJA, MAIS DE 50% (CINQUENTA POR CENTO) DA RECEITA OPERACIONAL DA PESSOA JURÍDICA ADQUIRENTE, NOS 2 (DOIS) ANOS ANTERIORES E NOS 2 (DOIS) ANOS SUBSEQUENTES À AQUISIÇÃO (ARTIGO 37, § 1º, DO CTN E ARTIGO 6º, § 2º, DA LEI MUNICIPAL Nº 1.364/88). NORMA MUNICIPAL QUE, EM NENHUM MOMENTO, DETERMINA O PAGAMENTO DO ITBI QUANDO A EMPRESA SE ENCONTRA INATIVA, SOMENTE COINCIDINDO O TÉRMINO DO PERÍODO DE VERIFICAÇÃO COM A DATA DE ENCERRAMENTO DAS SUAS ATIVIDADES (ARTIGO 6º, § 4º, LEI MUNICIPAL Nº 1.364/88). EM RELAÇÃO À DECADÊNCIA, DEVE SER NOTADO QUE, NOS TERMOS DO ARTIGO 173, INCISO I, DO CTN, O FISCO DISPÕE DE CINCO ANOS PARA CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO, A CONTAR DO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AO TÉRMINO DO PERÍODO DE VERIFICAÇÃO DA PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE DA EMPRESA, SENDO CERTO QUE, EM CONFORMIDADE COM O ALEGADO NA PRÓPRIA PETIÇÃO INICIAL, O FATO GERADOR OCORREU EM 25/07/2003, DATA DE REGISTRO DA ESCRITURA, COM O PERÍODO DE 3 ANOS SEGUINTES À DATA DE AQUISIÇÃO, O PRAZO DECADENCIAL APENAS COMEÇA A CORRER EM 2007, SENDO CERTO QUE O LANÇAMENTO DO TRIBUTO FORA REALIZADO EM 2009. QUANTO AO §§ 2º E 3º DO ART. 6º DA LEI MUNICIPAL 1.364/88, NÃO SE VISLUMBRA QUALQUER INCONSTITUCIONALIDADE, JÁ QUE É DA MUNICIPALIDADE A FISCALIZAÇÃO DA EMPRESA A FIM DE OBSERVAR O EXERCÍCIO DA SUA ATIVIDADE PREPONDERANTE PARA A INCIDÊNCIA, OU NÃO, DA IMUNIDADE PREVISTA NA CARTA MAGNA, SENDO A NORMA MUNICIPAL UMA REPRODUÇÃO DOS PRÓPRIOS ARTIGOS 36 E 37 DO PRÓPRIO CTN, RESSALVANDO-SE A IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR O BENEFÍCIO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ANTE PRESUNÇÃO DE ILICITUDE OCASIONADA PELA INATIVIDADE DA EMPRESA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STF. SENTENÇA QUE SE REFORMA. APELO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO”. (e-DOC 20.p.6) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, alínea “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 156, § 2º, I, do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se que a agravada é um sociedade inoperante e, portanto, não tem direito à imunidade tributária estabelecida no art. 156 da Lei Maior. (e-DOC 20. p. 24) Decido. A irresignação não merece prosperar. O Tribunal de origem, ao examinar a legislação infraconstitucional aplicável à espécie, Código Tributário Nacional e Lei Municipal 1.364/88, e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que a ausência de atividade da empresa não implica presunção de ilicitude para afastar o benefício fiscal e que a norma municipal não determina o pagamento do ITBI quando a empresa encontra-se inativa. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: “Assim, para que a sociedade empresarial continue usufruindo a imunidade tributária concedida anteriormente, é necessário a verificação da sua atividade preponderante após três anos subsequentes à data de integralização do capital social através da transferência de propriedade. Nesse diapasão, ainda que conste como um dos objetos da empresa a administração de imóveis (fls. 26), tal atividade pode não ser a predominante, daí a determinação legal para a verificação da preponderância, ou seja, mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição (artigo 37, § 1º, do CTN e artigo 6º, § 2º, da Lei Municipal Nº 1.364/88). (...) De fato, a fiscalização municipal, fundamentando que a empresa inativa não cumpriu a sua função econômica, conferiu uma interpretação ampliativa em favor do fisco, a fim de afastar a não-incidência do tributo. Entretanto, não se pode presumir que a inatividade tenha, por si só, o objetivo de fugir ao pagamento do imposto, haja vista que a ausência de atividade pode ocorrer por diversos fatores econômicos, não se podendo usar de mera presunção de ilicitude para afastar o benefício fiscal previsto na Constituição, bem como no Código Tributário Nacional e em lei municipal. Em nenhum momento a norma municipal determina o pagamento do ITBI quando a empresa se encontra inativa, somente coincide o término do período de verificação com a data de encerramento das suas atividades .”(e- DOC 20. p.15). Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: “AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA. EFEITOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. ART. 156, II, DA CONSTITUIÇÃO. Nos termos da Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não podem partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou desnecessário. As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional do crédito tributário. Para reverter as conclusões a que chegou o Tribunal de origem acerca da invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário reabrir a instrução probatória, com o objetivo de apurar a suposta falta de atividade econômica da pessoa jurídica que recebeu os bens, bem como para confirmar o intuito de desviar ilicitamente a finalidade da proteção constitucional (Súmula 279/STF). Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (ARE-AgR 660.434, rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 20.3.2012). “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. ITBI. Imunidade. Art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal. 3. Controvérsia que depende do reexame do conjunto fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 4. Interpretação da legislação infraconstitucional. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”(ARE-AgR 731.022, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.10.2013). Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do NCPC c/c art. 21, §1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 2 de março de 2017. Ministro GILMAR MENDES Relator Documento assinado digitalmente