Origem: PROC - 50194982520134047200 - TRF4 - SC - 1ª TURMA RECURSAL Procedência: SANTA CATARINA DECISÃO: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Turma Recursal de Santa Catarina, que reconheceu o direito da autora, servidora pública federal, à contagem diferenciada de tempo de serviço especial para fins de aposentadoria por tempo de contribuição. No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 40, § 4º, III e § 10, da Constituição Federal. Nas razões recursais, sustenta-se que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em diversas oportunidades, o direito à aposentadoria especial do servidor na forma do art. 40, § 4º, da CRFB, mas não à contagem diferenciada de tempo de serviço para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, a qual é considerada inviabilizada no âmbito do serviço público, diante da vedação à contagem de tempo fictício prevista no § 10 do mesmo artigo. É o relatório. Decido. O recurso extraordinário deve ser provido, pois a decisão do Tribunal de origem foi proferida em desconformidade com a jurisprudência consolidada desta Corte. A Constituição Federal prevê, no artigo 40, § 4º, da Constituição, três hipóteses ensejadoras da aposentadoria especial do servidor público: a primeira diz repeito aos servidores com deficiência (inciso I), impondo-se à Administração a adoção de requisitos e critérios diferenciados de aposentadoria de acordo com as características pessoais do servidor; a segunda é relativa aos servidores que exercem atividades de risco (inciso II), assim consideradas em si mesmas, independentemente da pessoa do servidor; e a terceira hipótese refere-se aos servidores que exercem atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (inciso III), nas quais não importa a qualidade da pessoa ou a atividade em si, mas, sim, as circunstâncias prejudiciais nas quais os servidores são colocados pelo exercício de determinada atividade. A lei complementar exigida pela Carta para a regulamentação da aposentadoria especial dos servidores públicos ainda não foi editada pelo Congresso Nacional, inviabilizando o exercício do direito subjetivo insculpido no art. 40, § 4º. Diante desse contexto, a jurisprudência desta Suprema Corte, ao julgar diversos mandados de injunção nos quais se pleiteava a supressão da lacuna infraconstitucional regulamentadora, desenvolveu-se no sentido de reconhecer a mora legislativa e, para suprir a omissão, determinar a aplicação, no que couber, da legislação que rege a aposentadoria especial dos segurados do regime geral de previdência social, mais propriamente o artigo 57, da Lei 8.213/91. Assim, em relação à aposentadoria especial dos servidores que exerçam atividades sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, prevista no artigo 40, § 4º, inciso III, esta Corte já pacificou entendimento em 09.04.2014, quando o Plenário aprovou a Súmula Vinculante 33, com o seguinte teor: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” O caso dos autos, contudo, apresenta uma diferenciação em relação ao que vem definindo a Corte, pois o acórdão recorrido reconheceu o direito à aposentadoria especial e também à contagem diferenciada do tempo de serviço, com utilização de fator de conversão, para fins de futura aposentadoria por tempo de contribuição e pagamento de abono de permanência. O acórdão recorrido reconheceu o direito pleiteado, consoante se observa do seguinte excerto: “Dessa forma, reconheço o tempo de serviço prestado ininterruptamente, em condições especiais, no período de 01.01.1983 a 30.01.2011, nos termos da sentença, e o direito à sua conversão em tempo comum, devendo o Juízo de origem proceder à apuração do tempo total e a data do implemento dos requisitos para a aposentadoria e o abono devido (limitada ao pedido inicial, qual seja, pagamento do abono a partir de fevereiro de 2009). Realizada a apuração, deverá a UFSC averbar o tempo convertido nos assentos funcionais da parte Autora, e pagar as parcelas vencidas do abono de permanência a que faz jus a Autora.” (eDOC 54) Observo, no entanto, que o Supremo Tribunal Federal vem entendendo que o preceito constitucional em comento não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço laborado sob condições especiais, mas apenas o direito subjetivo à aposentadoria em regime especial. Com efeito, “ a pretensão de se garantir a contagem do tempo laborado em situações especiais, para se determinar a averbação administrativa, mostra-se inviável pela ausência de legislação específica a autorizar o reconhecimento do alegado direito ” (ARE 841.148-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma). Neste sentido, colaciono os seguintes julgados: “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. PRESSUPOSTOS DE CABIMENTO. 1. O mandado de injunção não é a ação jurídica adequada para assegurar a contagem e a averbação do tempo de serviço trabalhado em condições especiais nos assentamentos funcionais de servidor público. Precedentes. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (MI 3.881 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia). “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO DO IMPETRANTE. SERVIDOR PÚBLICO. PRETENSÃO DE ASSEGURAR A CONTAGEM E AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INIDONEIDADE DA VIA ELEITA. Pressuposto do writ previsto no art. 5º, LXXI, da Constituição da República é a existência de omissão legislativa que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. A conversão de períodos especiais em comuns, para fins de contagem diferenciada e averbação nos assentamentos funcionais de servidor público, não constitui pretensão passível de tutela por mandado de injunção, à míngua de dever constitucional de legislar sobre a matéria. Precedentes: MI 2.140 AgR/DF, MI 2.123 AgR/DF, MI 2.370 AgR/DF e MI 2.508 AgR/DF. Agravo Regimental conhecido e não provido.” (MI 1.481 AgR, Rel. Min. Rosa Weber). “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTAGEM DIFERENCIADA DE TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, porém, tão somente, a aposentadoria especial. II - Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 788.025/SP-AgR-Segundo, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 04.09.14). Além disso, é importante registrar que esta Corte tem jurisprudência pacificada no sentido de que “ em questões previdenciárias, aplicam-se as normas vigentes ao tempo da reunião dos requisitos de passagem para a inatividade ” (ADI 3.104/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário, DJe de 09.11.2007). No mesmo sentido: RE 178.802/RS, Rel. Min. Mauricio Corrêa, Segunda Turma, DJ de 19.04.1996. O STF tem reiteradamente decidido, também, pela inexistência de direito adquirido de servidor público a regime jurídico, conforme se observa dos seguintes precedentes: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. CÁLCULO. SISTEMA HÍBRIDO. DECRETO 89.312/84 E LEI 8.213/91. REGIME JURÍDICO. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que descabe alegar direito adquirido a regime jurídico. Improcede a pretensão da recorrente de conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior, para efeito de revisão de benefício. 2. Agravo regimental improvido”. (AI nº 654.807/SP, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, Dje de 07.08.2009). “INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. IV - Recurso extraordinário improvido”. (RE nº 575.089/RS, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, Dje de 24.10.2008 – grifei). Assim, não se pode assegurar a contagem diferenciada de tempo de serviço exercido sob condições prejudiciais à saúde e integridade física para um pedido futuro de aposentadoria especial, pois tal pretensão mostra-se inviável pela ausência de legislação específica que reconheça o alegado direito. Neste sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NO MANDADO DE INJUNÇÃO. 1. IMPOSSIBILIDADE DE ASSEGURAR A CONTAGEM E A AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO: ART. 57 DA LEI N. 8.213/1991 PARA FUTURO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. 2. INEXISTÊNCIA DO PRESSUPOSTO DE INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DE PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (MI nº 3.326/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 13/4/2011). Portanto, conclui-se que a orientação jurisprudencial até então consolidada nesta Corte é no sentido da inexistência de norma que reconheça o direito do servidor público à averbação do tempo de serviço prestado em atividade insalubre, com a respectiva conversão para tempo de serviço comum, para fins de futura aposentadoria, na forma como estabelecida pela Lei 8.213/91 aos segurados do regime geral de previdência social. Mesmo com a edição da Súmula Vinculante 33 pelo STF, “ a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, hoje com a redação da Lei nº 9.032/95, não modificou o entendimento desta Corte no sentido de que não cabe o reconhecimento da contagem diferenciada e da averbação do tempo de serviço prestado por servidor público em condições insalubres, por exorbitar, inclusive, da expressa disposição constitucional e porque não comporta esta hipótese em direito subjetivo estabelecido pela Constituição Federal ” (ARE 841.148-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma”. Portanto, o acórdão recorrido, afastando-se dessa orientação, deve ser parcialmente reformado, para, mantendo-se o reconhecimento do tempo especial e o direito à aposentadoria especial, caso preenchidos os requisitos legais, assim como ao abono de permanência (ARE 954.408, Rel. Min. Teori Zavascki, Tema 888), indeferir a conversão de tempo de serviço especial em comum para fins de futura aposentadoria por tempo de contribuição. Ante o exposto, conheço do agravo e dou parcial provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 2º, RISTF. Publique-se. Brasília, 30 de novembro de 2016. Ministro EDSON FACHIN Relator Documento assinado digitalmente