Origem: 5033620115040022 - TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO Procedência: RIO GRANDE DO SUL Decisão: Vistos. Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado: “A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA CEF. 1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF EM MATÉRIA DE REPERCUSSÃO GERAL. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº586453, encerrado em 20/2/2013, firmou o entendimento de que compete à Justiça comum processar e julgar as ações nas quais são postulados direitos referentes à complementação de aposentadoria de ex-empregado, a cargo de entidade de previdência privada instituída com essa finalidade específica, sob o fundamento da ausência de relação de trabalho com o ex-empregado. Entretanto, a fim de preservar a celeridade processual e a eficiência (CF, arts. 5º, LXXVIII, e 37, caput), e sendo distintos os sistemas processuais trabalhista e cível, foi declarada a modulação dos efeitos dessa decisão, para ressalvar a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar, até o trânsito em julgado e correspondente execução, as causas que já tenham sido sentenciadas até aquela data (20/2/2013). No caso dos autos, verifica-se que a sentença foi proferida em 24/2/2012, antes, portanto, da data do encerramento do julgamento do RE nº 586453, razão pela qual deve ser mantida a competência desta Justiça especializada. Com efeito, constatada nos autos a existência de decisão anterior a 20/2/2013, tem-se por preenchido o requisito a fim de que seja resguardada a competência da Justiça do Trabalho para apreciar a presente demanda até sua final execução. Recurso de revista não conhecido. 2. PRESCRIÇÃO. O posicionamento adotado pelo Regional não afronta de forma direta e literal o artigo 7º, XXIX, da Constituição, e sequer contraria a Súmula 294 desta Corte, pois o contrato de trabalho continua em vigor. O julgado transcrito no recurso revelou-se inespecífico ao cotejo de teses, ex vi do disposto na Súmula 294 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. 3. PRESCRIÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. A admissibilidade de recursos de natureza extraordinária requer o preenchimento de requisitos específicos, entre os quais, embora não especificado em lei, se encontra o prequestionamento. Do acórdão a materializar a decisão, resultante do julgamento dos recursos ordinários, constata-se o manifesto equívoco da parte, porquanto não houve o pronunciamento do Regional em torno da prescrição incidente sobre a parcela auxílio-alimentação. Recurso de revista não conhecido. 4. BANCÁRIO. CARGO DE CONFIANÇA. ALTERAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. TERMO DE OPÇÃO. INEXISTÊNCIA. O Regional ressaltou, inicialmente, que não se configurava o cargo de confiança previsto no artigo 62, II, da CLT, porquanto o reclamante exercia, na verdade, função técnica de cunho meramente operacional. No tocante ao artigo 224, § 2º, do mesmo diploma, ressaltou que a norma regulamentar interna estabelece a jornada de seis horas para os ocupantes de cargo em comissão, podendo haver opção pela jornada de oito horas, mediante assinatura de termo circunstanciado, hipótese não demonstrada pela reclamada, a quem cabia o ônus da prova. Diante dessa premissa, o Regional concluiu que a jornada reduzida de seis horas já havia sido incorporada ao patrimônio jurídico do reclamante. Diante desses fundamentos, impossível se torna vislumbrar a indicada ofensa aos artigos mencionados acima, nos moldes exigidos pela alínea “c” do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido. 5. COMPENSAÇÃO. No caso concreto, não ficou demonstrada a indicada ofensa aos artigos 182 e 884 do CC, e sequer contrariedade à Súmula 109/TST. Os julgados paradigmas revelaram-se inespecíficos ao cotejo de teses. Recurso de revista não conhecido. 6. REFLEXOS EM APIP E LICENÇA-PRÊMIO. O Tribunal a quo entendeu devidos os reflexos das diferenças salariais deferidas sobre a licença-prêmio e a parcela denominada APIP, tendo em vista as disposições contidas no plano de cargos e salários da reclamada. Logo, não se constata que a decisão recorrida conferiu interpretação ampliativa às normas internas da reclamada. Ileso, pois, o art. 114 do CC. Recurso de revista não conhecido. 7. SÁBADO. REFLEXOS. NORMA COLETIVA. A indicação de ofensa ao artigo 114 do CC e de contrariedade à Súmula 113 do TST não prospera, uma vez que ficou expressamente consignada, na decisão recorrida, a existência de norma coletiva estipulando que o sábado do bancário seria considerado como repouso semanal remunerado. Recurso de revista não conhecido. 8. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. Não é possível decidir nos moldes do alegado pela reclamada, no tocante ao auxílio-alimentação, ou seja, de que o reclamante foi admitido depois da norma coletiva que estabelece a natureza indenizatória do auxílio-alimentação e da inscrição da empresa no PAT, porquanto, embora tenha oposto embargos de declaração com o fito de prequestionar a data de admissão do reclamante aos quadros do Banco e a aplicabilidade do acordo coletivo de 1987, aquela Corte permaneceu silente. Ocorre que a ora recorrente não tratou de, nas razões de revista, arguir preliminar de nulidade da decisão recorrida por negativa de prestação jurisdicional. Dessa forma, no que se refere a essas alegações, incide o óbice da Súmula n° 297, I, do TST por ausência de prequestionamento. Nem se alegue a possibilidade de adoção do item III da referida Súmula (prequestionamento ficto), porquanto não se trata de questão jurídica, mas de cunho totalmente fático, uma vez que, para se concluir na forma pretendida pela reclamada, necessário seria revolver fatos e provas, procedimento vedado nesta Instância extraordinária. De outra forma, o Tribunal a quo , ao refutar a natureza indenizatória do auxílio cesta-alimentação prevista pela norma coletiva, violou o artigo 7º, XXVI, da CF, que assegura aos trabalhadores o reconhecimento das convenções e dos acordos coletivos de trabalho. Inteligência da OJT 61 da SDI-1 desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido. 9. VANTAGENS PESSOAIS. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. O Regional consignou que o reclamante faz jus às regras do PCS/89, mormente do item 5.1.1, no que se refere à forma de cálculo da vantagem pessoal da função de confiança, uma vez que se aplica o princípio consubstanciado no artigo 468 da CLT, pertinente à impossibilidade de alteração contratual lesiva. Ressaltou que as vantagens incorporadas ao patrimônio jurídico do empregado devem ser preservadas em caso de migração para novo plano. Recurso de revista não conhecido. 10. DIFERENÇAS SALARIAIS. RECLASSIFICAÇÃO DE REGIÃO DE MERCADO. Não há como se concluir que inexistiu prejuízo ao reclamante sem que se reveja a prova produzida, pois seria necessário averiguar a diferença dos índices apontados pela recorrente em relação às agências situadas dentro da mesma realidade geoeconômica. Óbice da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. 11. CTVA. RECÁLCULO DO VALOR SALDADO DOS BENEFÍCIOS DO REG/REPLAN. TRANSAÇÃO. EFEITOS. RESERVA MATEMÁTICA. O entendimento desta Corte Superior é o de que o fato de o reclamante ter aderido ao novo plano de benefícios não o impede de discutir o recálculo do saldamento do antigo plano de benefícios, para fins de recolhimento de contribuição para a Funcef sobre a parcela CTVA em relação a período anterior, bem como de que não se pode atribuir ao empregado responsabilidade quanto à formação da reserva matemática, porque não possui nenhum comando ou responsabilidade sobre essa, a qual constitui resultado da gerência de recursos pela entidade de previdência privada, sendo a responsabilidade pela manutenção do equilíbrio atuarial, pela constituição de reserva matemática, exclusiva da entidade e de sua patrocinadora. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. 12. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A Corte Regional deslindou a controvérsia em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior, a qual adota o entendimento de que a empresa patrocinadora e a entidade de previdência privada respondem solidariamente pela complementação de aposentadoria. Recurso de revista não conhecido. 13. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos, quais sejam o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato, o que não ocorreu no presente caso. Recurso de revista conhecido e provido, no particular. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA FUNCEF. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se caracterizou a indicada ausência de prestação jurisdicional. Recurso de revista não conhecido. 2. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO STF EM MATÉRIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 3. PRESCRIÇÃO. 4. CTVA. RECÁLCULO DO VALOR SALDADO DOS BENEFÍCIOS DO REG/REPLAN. TRANSAÇÃO. EFEITOS. 5. AUXÍLIO- ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO CESTA-ALIMENTAÇÃO. 6. VANTAGENS PESSOAIS. 7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. Adota-se a fundamentação exposta na apreciação do recurso de revista interposto pela Caixa Econômica Federal em relação aos temas em epígrafe, tendo em vista a aplicação dos princípios afetos à economia e à celeridade processuais. Recurso de revista não conhecido. C) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1. BANCÁRIO. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. Do cotejo entre a decisão recorrida e as alegações expendidas no presente recurso, vê-se não ser possível decidir nos moldes do postulado pelo reclamante, ou seja, de que existe norma coletiva estipulando o sábado do bancário como dia de repouso semanal remunerado, porquanto, embora tenha oposto embargos de declaração com o fito de prequestionar a referida hipótese, aquela Corte permaneceu silente. Ocorre que o ora recorrente não tratou de, nas razões de revista, arguir preliminar de nulidade da decisão recorrida por negativa de prestação jurisdicional. Dessa forma, no que se refere a essas alegações, incide o óbice da Súmula n° 297, I, do TST por ausência de prequestionamento. Nem se alegue a possibilidade de adoção do item III da referida Súmula (prequestionamento ficto), porquanto não se trata de questão jurídica, mas de cunho totalmente fático, uma vez que, para se concluir na forma pretendida pelo reclamante, necessário seria revolver fatos e provas, procedimento vedado nesta Instância extraordinária. Recurso de revista não conhecido. 2. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM OUTRAS PARCELAS. DUPLICIDADE. Tendo em vista que as horas extras repercutem não só sobre o repouso remunerado, mas também sobre o aviso- prévio, as férias, o FGTS e o 13º salário, a incidência das horas extras prestadas nos repousos, sobre o mesmo repouso remunerado, já propicia que este tenha sua majoração computada no valor das parcelas em questão. Entender de forma diversa seria incorrer em afronta ao princípio do non bis in idem . Nesse sentido é o entendimento desta Corte Superior, externado na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1. Recurso de revista não conhecido. 3. ADICIONAL DE 100% DE HORAS EXTRAS. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. Os julgados paradigmas reproduzidos no recurso mostraram-se inservíveis ao cotejo de teses, ex vi do disposto na Súmula 337, I, “a”, desta Corte e no artigo 896, “a”, da CLT. Recurso de revista não conhecido. 4. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. A SDI-1/TST, ao julgar o processo E- RR-51-16.2011.5.24.0007, decidiu que as promoções por merecimento, pelo seu caráter subjetivo e comparativo, ligado à avaliação profissional dos empregados aptos a concorrer à progressão, estão condicionadas aos critérios estabelecidos no regulamento empresarial, cuja análise está exclusivamente a cargo da empregadora, o que torna a avaliação de desempenho requisito indispensável à sua concessão. Adota-se, pois, entendimento de que, diferentemente da progressão por antiguidade, na progressão por mérito, a apuração é eminentemente subjetiva e fundamenta- se em aferição de desempenho funcional, qualidade do trabalho, metas, contribuições, engajamento com os propósitos da empresa, produtividade, disciplina, assiduidade e outros. Recurso de revista não conhecido. 5. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. INCORPORAÇÃO. Tratando-se de expectativa de direito futuro, sem a comprovação das alegações de desrespeito à incorporação de função em sua integralidade, inviabiliza-se o recurso. Recurso de revista não conhecido. 6. FONTE DE CUSTEIO. Os argumentos do recorrente, no presente tópico, não habilitam o recurso à cognição deste Tribunal Superior, por falta de enquadramento nos permissivos do artigo 896 da CLT, vez que não apontam a existência de nenhum dissenso interpretativo a contrariedade a verbete de jurisprudência desta Corte, e sequer citam dispositivos de lei ou da Constituição como ofendidos. Recurso de revista não conhecido. 7. DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. RESPONSABILIDADE. INDENIZAÇÃO. Segundo o entendimento desta Corte que se extrai da Súmula nº 368, adotada pelo Tribunal Regional, há determinação legal imposta ao empregador de recolhimento das parcelas correspondentes ao imposto de renda e à previdência, cabendo ao empregado a obrigação pelo pagamento do tributo, sem a transferência desse ônus para o empregador, porquanto o fato gerador é o pagamento na época própria. Constata-se, pois, que o empregador é responsável, por força de lei, apenas pela retenção e pelo recolhimento das parcelas devidas ao fisco e à previdência oficial, inexistindo amparo legal a impor-lhe condenação indenizatória. A questão afeta ao critério de apuração (mês a mês) também se encontra em consonância com o entendimento da Súmula 368 do TST. De outra forma, não houve pronunciamento da Corte sobre a incidência de descontos fiscais sobre os juros de mora. Óbice da Súmula 297 do TST. Recurso de revista não conhecido.” Opostos embargos de declaração, foram rejeitados. No recurso extraordinário, sustenta-se violação dos artigos 5º, inciso XXXVI, e 202, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal. Decido. A irresignação não merece prosperar, uma vez que o Tribunal de origem firmou seu entendimento amparado na legislação infraconstitucional pertinente e na interpretação de cláusulas do regulamentos da entidade de previdência privada, cujo reexame se mostra incabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. ESTATUTO E REGULAMENTOS. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO IMPROVIDO. I - A apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do reexame dos fatos e provas constantes dos autos e a interpretação de cláusulas contratuais da entidade de previdência privada, o que encontra óbice nas Súmulas 279 e 454 do STF. Precedentes. II - Agravo regimental improvido” (ARE nº 644.881/DF- AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 20/9/11). “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDÊNCIA PRIVADA. REVISÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS. (SÚMULA N. 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”(AI nº 836.845/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 25/4/11).